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2014年9月第2期

《公司法》在“国有独资公司的特别规定”一节中规定：“国有独资公司不设股东会，由国有资产监督管理机构行使股东会职权。国有资产监督管理机构可以授权公司董事会行使股东会的部分职权，决定公司的重大事项。”《企业国有资产监督管理暂行条例》规定：“国有资产监督管理机构根据授权，依法履行出资人职责，依法对企业国有资产进行监督管理。”

《国资法》规定：“国务院国有资产监督管理机构和地方人民政府按照国务院的规定设立的国有资产监督管理机构，根据本级人民政府的授权，代表本级人民政府对国家出资企业履行出资人职责。”

更为重要的是，《国资法》在将国有资产监督管理机构明确强化为“履行出资人职责的机构”的同时，将其“监管职能”予以了分离，分为全国人大常委的监督、审计部门、政府部门的监督等。因此，如何履行出资人职责，将是今后国有资产监督管理机构的中心工作。而要履行出资人职责，最本质的是进行股东化转变，做好股东角色。事实上，国资委推动直接持股（如直接做整体上市公司的控股股东），将加速国资委剥离监管职能而转向股东的改革进程。

1、问题分析

或许是处于国有企业改革转型期，或许是国资委的政府特设机构地位所致，现时期国资委的股东行为方式，多少还夹杂着行政化色彩。如表现在国资委对中央企业间的委托管理或重组合并安排上；表现在国资委对董事会试点中央企业高级管理人员的管理上；表现在国资委对中央企业经理层岗位设置（如统一要求设置总法律顾问等）的规定上，表现在国资委对其国有独资企业，国有独资公司大一统的监管上；表现在国资委机关职能安排与运行机制设计上，尤其表现在大量的习以为常的监管理念和方式方法上。

2、问题研究

由于公司是企业法人，有独立的法人财产，享有法人财产权，对于国资委来说，所出资企业的资本虽是它的，而企业却不是它的，它只能通过行使股东权利来表达意志。而按照《公司法》和《国资法》，国资委作为履行出资人职责机构，与社会上其他股东一样，又没什么特权，且《企业国有资产暂行管理条例》同时还规定：“国有资产监督管理机构应当支持企业依法自主经营，除履行出资人职责以外，不得干预企业的生产经营活动。”因此，研究国资委履行出资人职责的股东行为方式，就显得尤为重要。

由于公司章程作为企业宪章，是规范股东（会）与企业董事会等关系的根本大法，又由于新修订的《公司法》为实现企业章程“高度个性”、“高度自治”而赋予企业制订章程时的多项规定权，更由于企业章程的法律效力高于国务院国有资产监管管理委员会所制定的指导文件或办法，甚至高于国务院所颁布的行政法规，因此，按公司章程行权，将是国资委规范其股东行为方式重要且必要的选择。

因《公司法》第六十六条“国有独资公司章程由国有资产监督管理机构制定，或者由董事会制订报国有资产监督管理机构批准”、第六十一条“一人有限责任公司章程由股东制定”，以及《国资法》第十二条“履行出资人职责的机构依照法律、行政法规的规定，制定或者参与制定国家出资企业的章程”的规定赋予了国资委对所出资企业章程的最终决策权或参与决策权，同时因《公司法》第十一条“设立公司必须依法制定公司章程。公司章程对公司、股东、董事、监事、高级管理人员具有约束力”的规定明确了公司章程的积极意义，所以，课题组认为，深入细致地研究国家法律、行政法规给予国资委在公司章程制订过程中拥有怎样的裁量权和自由度，不仅对国资委的股东行为方式有规范之功效，而且对国资委对公司、董事、监事、经理层的行为管理有指导作用。

1) 《公司法》就公司章程制定所赋予的股东行为研究

公司章程或企业章程，在《公司法》219条款项中有80处提到，其重要性可见一斑。课题组研究认为，《公司法》就公司章程制定所赋予的股东行为方式，充分体现在股东（会）所拥有的制定公司章程的“自由规定权、受限规定权、选择规定权、改变规定权”等法定权限之中。详述如下。

一、 关于公司章程的自由规定权

公司法对于公司的一些组织和行为没有作出任何强制性的规定，而是把其完全授权给了公司章程，由公司章程根据本公司的实际情况做出自由规定。需要注意的是，由于这部分内容在《公司法》中找不到具体规定，因此，一旦公司章程遗漏了对这些问题的规定，就会在公司的实际运营中产生无法可依的状态，大为增加冲突产生的概率。这些必须由公司章程自由规定的问题是：

① 公司的经营范围和解散事由

《公司法》第十二条将公司的经营范围完全授权给公司章程予以规定，因此，在设定公司的经营范围时，除了注意属于法律、行政法规规定须经批准的项目，应当依法经过批准外，其他经营范围只要在公司章程中予以规定，并经过依法登记即可。一般而言，公司章程对于公司的经营范围可以规定为：法规、国务院决定禁止的，不经营；需要前置许可的项目，报审批机关批准，并经工商行政管理机关核准注册后，方开展经营活动；不属于前置许可项目，法律、法规规定需要专项审批的，经工商管理机关登记注册，并经审批机关批准后，方开展经营活动；其它经营项目，本企业领取《营业执照》后自主选择经营项目，开展经营活动。

此外，根据《公司法》第一百八十一条的规定，公司的存续时间在一般情况下取决于公司章程中规定的营业期限或者规定的其他解散事由的出现。因此，公司章程中对于营业期限的长短和其他的解散事由可根据本公司的实际情况做出自由约定。

②公司对外投资或担保的限额

修改前的原公司法规定了公司对外投资的总额不得超过公司净资产的百分之五十。新修订的公司法删去了这一限额规定，将公司对外投资或担保是否设定限额的问题授权给公司章程予以规定。《公司法》第十六条的规定“公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。”为了降低公司经营的风险，公司章程中可以根据实际情况确定对外投资或担保的限额问题。

③股东会定期会议的召开时间

根据《公司法》第四十条的规定，股东会会议分为定期会议和临时会议。其中，定期会议应当按照公司章程的规定按时召开。这就需要我们在拟定公司章程时，必须对定期会议的召开时间做出具体规定，比如规定为每年召开一次或几次，或者在每年的若干个具体日期定期召开等。

④董事长、副董事长的产生办法

根据《公司法》第四十五条的规定，有限责任公司如果设董事会，其成员应当为三至十三人。但是，对于董事长、副董事长是由股东大会确定，还是由董事会确定，还是通过其他方式选举产生，公司法并没有做出任何强制性或指引性的规定，而是将其完全授权给了公司章程予以规定。但国有独资公司的董事长、副董事长，《公司法》规定，由国有资产监督管理机构从董事会成员中指定。

⑤执行董事的职权

《公司法》第五十一条规定“股东人数较少或者规模较小的有限责任公司，可以设一名执行董事，不设立董事会。执行董事可以兼任公司经理。执行董事的职权由公司章程规定。”
需要指出的是，除了上述5个问题外，就公司章程的固有性质和基本功能而言，只要是公司法没有进行强制性规定的问题，则公司章程都可以进行自由规定。这不仅增强公司了章程作为“企业宪法”的针对性和指导性，也有效减少了公司股东、董事、监事和公司高管人员之间的矛盾和摩擦，使公司在更规范的法治轨道上顺畅运行。

二、关于公司章程的受限规定权

针对公司的一些组织和行为问题，公司法已经规定了一个基本的限额或范围，在这个限额或范围内，公司法授权公司章程进行相对自由的规定或选择。因此，相对于公司章程对某些问题的自由规定权而言，此类问题的规定权限可称之为受限规定权或选择性规定权。公司章程的5项受限规定权内容是：

①董事的任期

根据《公司法》第四十六的规定，董事的每届任期最长不超过三年，具体每届任期的长短可以由公司章程在此范围内自由规定。

②监事会中职工代表的比例

根据《公司法》第五十二条、第七十一条的规定，监事会中职工代表的具体比例可在此最低限额以上由公司章程规定，但其比例不得低于三分之一。

③公司的法定代表人

新公司法改变了有限责任公司的法定代表人只能由董事长或执行董事担任的规定。《公司法》第十三条规定“公司法定代表人依照公司章程的规定，由董事长、执行董事或者经理担任，并依法登记。”因此，公司章程可以在上述限定的范围内，选择确定本公司的法定代表人。

④向其他企业投资或提供担保的决定权

根据《公司法》第十六条的规定，公司向其他企业投资或者为他人提供担保时，应当按照公司章程的规定由董事会或者股东会、股东大会决议。也就是说，此项决定权是由有限责任公司的董事会还是由股东会决议，完全取决于公司章程的规定，若公司章程对此未予规定，就会增加公司决策的难度。

⑤聘用、解聘会计师事务所的决定权

与上一项的规定类似，《公司法》第一百七十条也将公司聘用、解聘承办公司审计业务的会计师事务所的决定权，规定由股东会、股东大会或者董事会决定，至于具体选择股东会还是董事会则由公司章程具体规定。

三、关于公司章程的补充规定权

公司法在对公司的一些组织和行为做出了基本规定的情况下，授权公司章程可以对基本规定之外的未尽事宜进行补充规定。公司法关于股东会职权、监事会职权、高管人员范围以及股东会、董事会的议事方式和表决程序的规定是法定的，公司章程不应也无权加以改变。但是，公司章程可以在不改变上述基本规定的情况下，根据本公司的实际情况，增加一些补充规定。公司章程享有的补充规定权主要有5项，具体是：

①股东会的职权

《公司法》第三十八条规定了十项股东会的基本职权，即（一）决定公司的经营方针和投资计划；（二）选举和更换非由职工代表担任的董事、监事，决定有关董事、监事的报酬事项；（三）审议批准董事会的报告；（四）审议批准监事会或者监事的报告；（五）审议批准公司的年度财务预算方案、决算方案；（六）审议批准公司的利润分配方案和弥补亏损方案；（七）对公司增加或者减少注册资本作出决议；（八）对发行公司债券作出决议；（九）对公司合并、分立、变更公司形式、解散和清算等事项作出决议；（十）修改公司章程。除了上述十项职权外，公司章程还可以对股东会享有的其他职权作出补充性的规定。

②股东会的议事方式和表决程序

《公司法》第四十四条规定“股东会的议事方式和表决程序，除本法有规定的外，由公司章程规定。”而公司法规定的议事方式和表决程序主要有：股东对需要有股东会决定的事项，以书面形式一致表示同意的，可以不召开股东会会议，直接作出决定，并由全体股东在决定文件上签名、盖章；股东会会议作出修改公司章程、增加或者减少注册资本的决议，以及公司合并、分立、解散或者变更公司形式的决议，必须经代表三分之二以上表决权的股东通过等等。在这些法定的股东会议事方式和表决程序之外，公司章程还可以作出进一步的补充规定。

③董事会的议事方式和表决程序

关于此点，我国《公司法》主要规定了：董事会应当对所议事项的决定作成会议记录，出席会议的董事应当在会议记录上签名。董事会决议的表决，实行一人一票等。除了上述强制性的规定，我国公司法第四十九条规定了董事会的其他议事方式和表决程序，可以由公司章程进行补充规定。

④监事会和不设监事会的公司的监事的职权

我国《公司法》规定了监事会、不设监事会的公司的监事有六项职权，即：（一）检查公司财务；（二）对董事、高级管理人员执行公司职务的行为进行监督，对违反法律、行政法规、公司章程或者股东会决议的董事、高级管理人员提出罢免的建议；（三）当董事、高级管理人员的行为损害公司的利益时，要求董事、高级管理人员予以纠正；（四）提议召开临时股东会会议，在董事会不履行本法规定的召集和主持股东会会议职责时召集和主持股东会会议；（五）向股东会会议提出提案；（六）依照本法第一百五十二条的规定，对董事、高级管理人员提起诉讼。如果股东认为需要增加规定监事会和不设监事会的公司监事的其他职权，还可以根据《公司法》第五十四条的规定，在公司章程中予以设定。

⑤公司高管人员的范围

《公司法》第二百一十七条的规定，高级管理人员是指公司的经理、副经理、财务负责人、上市公司董事会秘书和公司章程规定的其他人员。鉴于我国公司法规定了公司高管人员的诸多义务与责任，因此，公司章程还可以根据本公司的具体情况，对高管人员做出更加宽泛的规定。

四、关于公司章程的改变规定权

依据公司法的规定，公司章程拥有可以改变公司法已规定事项的权利。对于公司的某些组织和行为，公司法已经作出了原则性的规定，但此类规定相对于公司章程只是一种补充性的规定。对于此类问题，在公司章程有规定的情况下，应当优先适用章程的规定，只有在公司章程没有明确规定的情况下，才适用公司法的原则性规定。在拟定公司章程时，充分运用公司章程的改变规定权，不仅能大大提高公司章程的针对性，也会最大限度地体现公司的个性化特点。

①股东表决权的行使依据

《公司法》第四十三条规定“股东会会议由股东按照出资比例行使表决权；但是，公司章程另有规定的除外。”这表明在一般情况下，按照公司的资和性质，出资比例是股东行使表决权的基本依据。但是，如果股东们一致认为需要采取股东每人一票等方式行使表决权时，则可在公司章程中对此做出明确的约定。

②公司经理的职权范围

《公司法》第五十条规定了经理的八项职权，即（一）主持公司的生产经营管理工作，组织实施董事会决议；（二）组织实施公司年度经营计划和投资方案；（三）拟订公司内部管理机构设置方案；（四）拟订公司的基本管理制度；（五）制定公司的具体规章；（六）提请聘任或者解聘公司副经理、财务负责人；（七）决定聘任或者解聘除应由董事会决定聘任或者解聘以外的负责管理人员；（八）董事会授予的其他职权。该条同时还规定了“公司章程对经理职权另有规定的，从其规定”，这就赋予了公司章程可以根据公司的实际情况通过限制性或扩大性的规定设置经理的职权范围。

③股权转让的条件与方式

《公司法》第七十二条关于股权转让的原则规定是：“有限责任公司的股东之间可以相互转让其全部或者部分股权。股东向股东以外的人转让股权，应当经其他股东过半数同意。股东应就其股权转让事项书面通知其他股东征求同意，其他股东自接到书面通知之日起满三十日未答复的，视为同意转让。其他股东半数以上不同意转让的，不同意的股东应当购买该转让的股权；不购买的，视为同意转让。经股东同意转让的股权，在同等条件下，其他股东有优先购买权。两个以上股东主张行使优先购买权的，协商确定各自的购买比例；协商不成的，按照转让时各自的出资比例行使优先购买权。”

该条最后一款则设置了公司章程对股权转让的改变规定权，这就使得股东们可以自由约定股权转让的条件和方式，比如可以在公司章程中约定，“股东不得向股东以外的人转让股权”。在实施股权激励时，则可以约定“在实施股权奖励将股东预留股权按比例过户到受奖励员工名下时，股东一致同意放弃优先购买权”等等。

④股东资格的继承问题

按照《公司法》第七十六条的规定，自然人股东死亡后，其合法继承人是可以继承股东资格的。但是，根据该条但书的规定，公司章程对此是享有改变规定权的。因此，如果股东一致同意除了公司原始股东外，其他人不应再成为公司股东的话，则可以通过公司章程的规定，排除公司法关于该问题的原则性规定，比如可以在公司章程中约定“股权的继承、赠与和作为夫妻共同财产的分割均视为股东向股东以外的人转让股权，应履行《公司法》第七十二条规定的条件和程序。”

⑤股东分取红利和认缴出资的比例

《公司法》第三十五条对此问题的原则规定是：“股东按照实缴的出资比例分取红利；公司新增资本时，股东有权优先按照实缴的出资比例认缴出资。”但是该条但书部分同时规定了“全体股东约定不按照出资比例分取红利或者不按照出资比例优先认缴出资的除外”，因此，公司章程对此问题同样享有改变规定权。

综上，公司章程关于上述20个问题的规定权限是不尽相同的，属于其自由规定权和改变规定权的10个问题，公司章程的规定权限最大，可以充分根据公司的实际需要做出自由约定或者改变公司法规定的约定；对于属于其受限规定权的5个问题，公司章程则应在公司法确定的选择范围或限额内，作出选择或约定，而不应突破公司法规定的界限；对于属于其补充规定权的5个问题，公司章程应在公司法已作出的基本规定的基础上增加补充规定，这些补充规定应不与公司法的基本规定相冲突。

国资委可以通过公司章程，明确其和董事会的关系，可以通过董事会决议备案制度和董事、监事报告制度，掌握重大事项决策信息，也可以通过日常程序的合规评估和董事会及董事的业绩评价，督促董事、监事的充分履职。

根据新公司法，国资委、董事会、经理、监事会的职权划分、运转规则和程序、责任追究等都应该通过公司章程予以明确。国资委应给予足够的重视。否则有可能给其履行出资人职责和股东权利带来法律上的障碍。因为公司章程具体权责及程序的规定能够限制国资委作为股东履职的行为及效力。比如，国资委想更换一名董事，若公司章程规定须有股东大会3/4表决权通过才有效，那么，即便此时国资委对该出资公司绝对控股达2/3，也有可能换不成。再比如，若公司通过章程规定投资收购事项、对外提供担保事项或资产处置事项由“董事会”决定，那么，国资委作为股东，则完全监控不了这些行为。

由于公司章程在法律上的效力要高于国资委单方制定的文件，所以，课题组认为，通过公司章程履行出资人职责，将成为今后国资委的主要方式。

总而言之，履行出资人职责的机构，仅能使用法定的或者公司法律形态本身所蕴涵的手段来行使权利，而不得采取无限定、非正当的手段来行使所有者权益， 即宜用“法律”、“治理”的途径，而不宜用“行政“、“政治”的手段。

此外，国资法还以“除依法履行出资人职责外，不得干预企业经营活动”规定，表达了国资委股东行为方式的“低限”。

2)公司制或混合所有制下的国资委股东行为研究

具体到公司制，乃至混合私有制下，国资委股东行为方式还会有所变化、有所区别。

一、 国有控股或参股公司的股东行为

国资委作为股东，依据公司法，可以通过委派股东代表参加控股或参股公司股东大会，通过持股比例推荐、选举董事、监事参加董事会、监事会，通过参与制定公司章程明确董事长、监事会主席、副董事长、总经理和财务负责人和法定代表人，以及通过制定股东会、董事会议事规则和总经理工作规则等表达股东意志。

二、 国有独资公司的股东行为

依据公司法关于国有独资公司的特别规定，国有独资公司不设股东会，由国有资产监督管理机构行使股东会职权，即国资委的股东行为就是股东会的行为。此时的国资委除拥有针对国有资本控股或参股公司下作为股东的一切权利外，还有权决定董事会、监事会的规模与构成，有权指定董事长、副董事长和监事会主席的人选，更重要的是有权直接制定、决定国有独资公司的章程。

最显著的特征或区别是，国有独资公司下的国资委可以授权公司董事会行使股东会的部分职权，从而使国资委作为股东的行为方式发生更大变化。可以预期：“一企一策”的股东行为方式不仅使未来国资委旗下众多国有独资公司的董事会因授权各异而具个性、针对性，而且还会使未来国资委彰显出“灵活、务实、有效”的股东形象，从而将更加有力地改善国资委与企业、董事会以及经理层之间的关系。

特别是“一企一策”的股东行为方式，能够使国资委富有针对不同类型、不同属性国有独资公司以不同授权的法律依据和设计空间。比如，不仅对资产经营公司董事会的特别授权可以与对实业经营公司董事会的特别授权有所不同、对竞争性公司董事会的特别授权可以与对垄断型公司董事会的特别授权有所不同；而且对同一类型下的不同公司董事会的特别授权也因企业而所有不同。课题组认为，这将国资委今后改善股东行为方式的真正着力点之一。

3）重要国有资本下沉于二级公司下的股东行为

当前随着中央企业的整体上市，原集团母公司的资产下沉到了整体上市的二级公司，这样集团实质上就成了空壳公司，因此，国资委如何监管下沉下的国有资本，成为当前国资委面临的一道难题。

根据《企业国有资产监督管理暂行条例》第二十四条“所出资企业投资设立的重要子企业的重大事项，需由所出资企业报国有资产监督管理机构批准的，管理办法由国务院国有资产监督管理机构另行制定，报国务院批准”的规定，课题组认为，国务院国资委应依法进一步明确重要子公司重大事项的范畴，规范其批准的权限与流程（如国务院国资委新近发布的国资发产权[2009]123号文《关于规范上市公司国有股东行为的若干意见》），并结合国资委对集团母公司的管理（如制定并通过章程的管理），来有效表达其股东行为方式，体现其股东意志。针对当前中央企业进行董事会建设的情况，迫切需要国资委不能仅仅停留于集团“总部”层面的董事会建设的规范指导上，而更应根据企业实际，深入到母子公司治理与集团管控一体化层面，去认识、补充和深化完善董事会试点指导指导意见。

作者：安林